Resumen

Entre las innovaciones más notables que introdujo la sanción del Código Civil y Comercial se encuentra la incorporación del derecho real de superficie, lo que implicó flexibilizar el tan mentado principio de accesión del dominio. Este derecho se destaca por su carácter temporario y su versatilidad, en tanto es susceptible de ser aplicado a una amplia gama de proyectos. Por estas razones es que en el presente trabajo se cuestiona la visión acotada del artículo 2126 in fine que, al fijar supletoriamente la forma de calcular la indemnización debida por el nudo propietario, únicamente considera los valores subsistentes introducidos por el superficiario durante los dos últimos años. Esta disposición, aunque busca brindar mayor seguridad jurídica, omite las inversiones significativas que puede haber realizado el superficiario con anterioridad, lo que puede contribuir a que el propietario del suelo se enriquezca injustificadamente. Se precisa de una norma más abierta y flexible que permita al juez realizar una evaluación integral del negocio o proyecto, asegurando así una compensación justa y equitativa.

Introducción

No puede negarse que en la sociedad actual se producen cambios en forma constante, y que el sistema jurídico, aún cuando lo haga con dilaciones, busca adaptarse a los mismos, a fin de actualizar sus normas a las necesidades sociales, económicas y culturales del mundo moderno. Prueba de ello es que, frente a la denuncia doctrinal constante, y ante la necesidad de avanzar en una reforma integral del sistema jurídico argentino, se haya sancionado en octubre del 2014 el Código Civil y Comercial de la Nación (2), el cual introduce importantes novedades en diversos campos del derecho privado.

En el área de los derechos reales se producen importantes cambios, entre ellos la ampliación de su nómina, hoy ubicada en el artículo 1887 del CCCN. Entre los nuevos derechos reales encontramos a la propiedad horizontal, a los conjuntos inmobiliarios —propiedad horizontal especial—, al tiempo compartido, a los cementerios privados y, finalmente, a la superficie. Así, emprendimientos que, en general, ya se desarrollaban en la práctica bajo diversos ropajes jurídicos, encontraron un amparo legal bajo la creación de un derecho real que los comprendiera, con las ventajas que ello trae aparejado —publicidad posesoria y registral y consecuente oponibilidad erga omnes, facultad de persecución y de preferencia, etc—.

El derecho de superficie es el único de los denominados “nuevos derechos reales” que no viene a rectificar una realidad anterior. Si bien ya había sido receptado legalmente en el año 2001, a través de la ley 25.509, lo cierto es que no tuvo un significativo reflejo en la práctica con anterioridad a su incorporación en el CCCN. Esto lo libera de los problemas que se presentan cuando una figura nace sin una regulación adecuada que lo acompañe, tal como sucedió con los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y los cementerios privados.

El orden público que impregna a los derechos reales, y que se plasma en el principio de tipicidad legal y en el sistema de número cerrado, requiere de “un legislador cuidadoso que no multiplique innecesariamente estos derechos, y que cuando vea como necesario o conveniente acuñar un nuevo tipo, lo haga prolijamente, de forma tal de no perturbar el entramado jurídico-económico de la organización de la propiedad”. De allí que sea lógico concluir que, al momento de incorporar los nuevos derechos reales mencionados ut supra, el legislador haya tendido a satisfacer una necesidad imperiosa. Si bien es cierto que, por las razones expuestas, alguna doctrina cuestiona la metodología empleada para los conjuntos inmobiliarios, así como la débil caracterización del derecho del usuario de tiempo compartido y la estructuración deficiente de los cementerios privados y el derecho de sepultura, no se pone en duda la importancia que reviste la incorporación de estas figuras al Libro IV del CCCN, en orden a dar respuesta a un entramado de necesidades propias del contexto económico, social y cultural actual.

Precisamente, este escrito comenzará con una exposición de las razones que justifican la inclusión del derecho de superficie en el CCCN, así como de los múltiples fines a los que puede ser aplicado. Este análisis preliminar, junto con una breve mención a su carácter temporario, establecerá el contexto necesario para abordar las preguntas centrales de este trabajo: ¿se ajusta la solución prevista en el artículo 2126 in fine del CCCN a las características del derecho de superficie? Y, en caso de que la respuesta sea negativa, ¿cuál sería la solución adecuada?

Justificación y utilidad del derecho de superficie

En lo que respecta al derecho de superficie, llama particularmente la atención su incorporación al CCCN, teniendo en cuenta la concepción que Vélez Sarsfield tenía en relación a las desmembraciones del dominio. El autor del Código Civil Argentino veía en ellas cierto resabio del régimen feudal, sistema que la codificación del siglo XIX buscaba contrarrestar y, en la medida de lo posible, erradicar. Esta visión se hizo patente en la nota al artículo 2503 CCIV, donde, al intentar justificar la falta de inclusión de éste derecho, sostuvo que “por éste Código no puede tener lugar” y que el mismo “desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos”. Más aún, no sólo omitió introducirlo en el elenco de los derechos reales, sino que además prohibió expresamente su constitución en el artículo 2614 CCIV, tal como advertía Guillermo L. ALLENDE al realizar una interpretación sistémica del mismo.

Lo cierto es que, paulatinamente, la doctrina comenzó a considerar la necesidad de flexibilizar el, hasta entonces, rígido principio de accesión, lo que la fue llevando a propiciar el reconocimiento legal de esta figura. Ello tuvo como punto de partida las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en las que por consenso se sostuvo que resultaba “conveniente regular el derecho de superficie”. Fue así como, pasando por el Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987 y los proyectos de 1993 y 1995, se llega a la propuesta que acogió el Proyecto de Código Civil de 1998. El mismo nos sirve para desentrañar la utilidad de la figura bajo análisis, ya que su Comisión Redactora, al expedirse sobre la necesidad de darle un marco legal, sostuvo que “es razonable suponer que la superficie estimulará la construcción, pues constituirá una herramienta atractiva para los dueños de terrenos que no pueden o no quieren construir, que tendrán la alternativa de que lo hagan terceros, con el aliciente de que aquellos se conviertan luego en propietarios de lo construido”.

La función social de la propiedad se manifiesta a todas luces en el derecho de superficie. Ello en tanto permite al propietario del inmueble explotarlo en beneficio de la comunidad, cuyo interés en que los bienes produzcan riqueza se ve intensificado por los fines sociales que puede cumplir ésta figura. Estos fines cobran mayor relevancia cuando se trata de fundos de propiedad privada del Estado, ya que el derecho real bajo estudio permite que tierras fiscales que se hallan improductivas sean puestas al servicio de la sociedad. Entre las medidas para lograrlo se podría mencionar la construcción de hospitales y escuelas, así como la implementación de planes que faciliten el acceso a vivienda a personas de escasos recursos. La adopción de ésta política trae aparejados beneficios para ambas partes, en tanto los particulares no requerirán de un capital inicial, a la vez que el Estado no tendrá que desprenderse de la propiedad del suelo. Asimismo, ésto último, sumado al carácter temporario del derecho, permite la posterior adjudicación del inmueble a otros beneficiarios. Si bien dicha temporalidad podría ser cuestionada en éstos casos, ya que al tratarse de un derecho constitucional, su ejercicio no debería verse afectado por el cumplimiento de un plazo, lo cierto es que, si se aplica de forma adaptada a sus fines, puede redundar en una herramienta eficaz para paliar la crisis habitacional que enfrenta nuestro país.

Si bien el estudio del aspecto temporal del derecho de superficie excede el propósito de ésta monografía, considero necesario señalar que no me parece que el plazo máximo de 70 años previsto para las construcciones constituya un obstáculo a los fines sociales mencionados. En la gran mayoría de los casos éste plazo resultará suficiente para que el superficiario vea asegurado durante su vida el derecho a una vivienda digna. Incluso ante su muerte, su derecho se transmitirá a sus herederos, por lo que éstos también se encuentran protegidos. Si bien, como es lógico, dicha transmisibilidad está sujeta al plazo de duración del derecho de superficie, siempre subsistirá la posibilidad de renovarlo mediante un nuevo acto constitutivo.

Aún así, la determinación de si el derecho de superficie debe estar limitado temporalmente o no, y en caso afirmativo, cuál debería ser su duración, constituye un asunto de especial interés que merece ser objeto de un debate profundo por parte de la doctrina nacional. Más aún si se tiene en cuenta que su tratamiento en el derecho comparado es muy diverso y que existen sólidos argumentos para sostener una u otra postura.

La figura en estudio, además de ser utilizada con fines sociales, constituye un medio legal para estructurar una gran variedad de negocios inmobiliarios. Así, una persona puede enajenar el centro comercial, edificio, hotel, parking, etc., de su propiedad, reservándose el espacio aéreo edificable, o bien enajenar el derecho de superficie, a fin de que un constructor o desarrollista continúe con otra etapa de la obra o potencie los espacios que se encuentran libres de edificación. También resulta útil para facilitar la inversión y desarrollo de planes forestales y plantaciones productivas. En la actualidad se destaca su utilización en parques empresariales e industriales y para usos diversos, tales como centrales eléctricas y de energías renovables, como son los parques eólicos y solares .

En definitiva, el derecho de superficie es una herramienta jurídica que se caracteriza por su gran plasticidad, lo que permite su adaptación a diversos fines. Además, su recepción por el derecho argentino encuentra sólida justificación, tanto desde una perspectiva histórica como socio-económica y dogmático-jurídica .

Su incorporación en el Código Civil y Comercial

Por todo lo expuesto, el Código Civil y Comercial, al receptar el derecho de superficie en su artículo 2114, amplía el alcance previamente establecido por la ley 25.509. Aunque esta ley representó un gran avance al consagrar por primera vez la figura en nuestro país, lo cierto es que había sido concebida exclusivamente para un sector específico de la economía: la industria forestal. Esta limitación fue cuestionada por la doctrina, que ya en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2003, sostuvo unánimemente la necesidad de incorporar el derecho de superficie en forma general, con amplitud de fines socioeconómicos. Es por ello que el Código Civil y Comercial extiende su finalidad, abarcando no solo la forestación, sino también la plantación y la construcción.

El análisis detallado del régimen actual del derecho de superficie excede los objetivos de este trabajo. Sin embargo, y dado que servirá de fundamento a la crítica que abordaré seguidamente, me parece importante destacar su carácter temporario. En este sentido, el artículo 2117 CCCN establece plazos máximos para el derecho de superficie, los que dependerán de su finalidad. Así, cuando esta figura se emplea para realizar construcciones, no podrá extenderse más allá de los 70 años, mientras que si se constituye con fines de forestación o plantación, el plazo máximo se reduce a 50 años.

Derecho de indemnización del superficiario

La discusión sobre su procedencia

No es novedoso que el derecho real de superficie nazca condenado a extinguirse y que, al reanudarse el principio de accesión, el dominus soli haga suyas las construcciones y plantaciones existentes en el inmueble, recobrando así la plenitud del dominio. Ello ya era planteado por la doctrina nacional incluso con anterioridad a su consagración en la ley 25.509 (19), lo que es lógico si se tiene en cuenta que, al tratarse de una desmembración del dominio, su carácter temporario es esencial.

Lo que sí se discutía era si, una vez producidos dichos efectos, el titular del suelo debía o no indemnizar al superficiario por las mejoras introducidas en el inmueble a través de las construcciones o plantaciones. Por la primera postura se inclinaron, entre otros, Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI y Alicia PUERTA DE CHACÓN, quienes se mostraron contestes con la solución brindada por el artículo 2614 del Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, en tanto “el superficiario tiene derecho a ser recompensado por el valor de las obras en la medida del enriquecimiento, salvo pacto en contrario” (20). La misma línea siguió Jorge H. ALTERINI, al entender que “se trata de evitar un enriquecimiento injustificado del dueño del suelo o de la construcción que le sirvió de soporte a la edificación” , admitiendo igualmente la voluntad contraria de las partes. En sentido contrario, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 1985 propusieron que la reversión opere sin indemnización, salvo pacto en contrario. Lo mismo ocurrió en la XXV Jornada Notarial Argentina, realizada en el año 2000.

Una postura intermedia, que me parece ser la que más se condice con los fines del deber de indemnizar, distingue según el derecho de superficie se haya constituido de forma onerosa o gratuita. Así, en el primer supuesto, resultaría acertado que la ley presuma, salvo pacto en contrario, la procedencia de la indemnización. En cambio, en el segundo caso, la regla debería invertirse.

Crítica al método de valuación

De la lectura del artículo 2126 se desprende claramente que el Código Civil y Comercial adopta la primera postura. En este sentido, se asemeja al artículo 2023 del Proyecto de 1998, el cual obtuvo inspiración del Código Civil Portugués. Sin embargo, se diferencia de aquél en el método previsto para calcular la indemnización. El parámetro ya no será "la medida del enriquecimiento"; ahora la regla es que las partes sean las que determinen libremente su monto, ya sea en el acto constitutivo o posteriormente. A su vez, en caso de que no lo hayan acordado, la norma establece criterios objetivos para cuantificar la indemnización: se consideran los valores incorporados por el superficiario durante los dos (2) últimos años, deduciendo la amortización correspondiente.

Teniendo en cuenta la dificultad de medir el enriquecimiento y los conflictos que ello puede suscitar, es claro que la incorporación de la fórmula mencionada tuvo en miras otorgar mayor previsibilidad y seguridad jurídica. Si bien la intención es loable, considero que, paradójicamente, esta solución puede generar incertidumbre y conflictos adicionales en la práctica, contraviniendo de esta manera los fines contemplados por el legislador.

El hecho de que la solución normativa actúe en subsidio de la voluntad de las partes no significa que se le deba restar importancia. Si es común encontrar desacuerdos en asuntos menores, con mayor razón lo es cuando se trata de coincidir en una cuestión tan compleja como la determinación de la indemnización que debe pagar el propietario del suelo. En estos casos, entran en juego intereses individuales y diversos factores a considerar que dificultan la posibilidad de arribar a un acuerdo. De allí la importancia de una norma supletoria que armonice los intereses de las partes de la manera más justa y equitativa posible, al tiempo que brinde seguridad y confianza en la utilización de la figura bajo análisis, lo que no ocurre con la fórmula del artículo 2126 in fine CCCN.

La misma importa una solución demasiado superficial en relación a la complejidad que caracteriza al derecho de superficie. Además, parece olvidar el fundamento mismo del deber de indemnización. Si lo que se busca es evitar un enriquecimiento injustificado por parte del constituyente, no se entiende por qué el juez ha de limitarse a considerar únicamente los valores subsistentes introducidos por el superficiario durante los dos últimos años. Proceder de esta manera implicaría ignorar las inversiones significativas que pueden haberse hecho en años anteriores y que todavía benefician al inmueble, lo que propiciaría el enriquecimiento que justamente se pretendía evitar. De hecho, es lógico pensar que las inversiones de mayor envergadura se llevan a cabo en la etapa inicial del proyecto, y no cuando el superficiario ve venir la extinción de su derecho. Con este enfoque, incluso se llegaría al extremo de sostener que, habiéndose realizado una importante construcción o plantación en el inmueble, si no se le incorporó ningún valor en los últimos dos años, el superficiario no tendría derecho alguno a ser indemnizado, lo cual es notoriamente injusto.

Este criterio tampoco se condice con la proyección económica de largo plazo que caracteriza al derecho de superficie. No hay que olvidar que el plazo de este derecho puede extenderse hasta los 70 años cuando se trata de construcciones, en cuyo caso la aplicación de la fórmula prevista implicaría considerar únicamente el 2,85% de la totalidad del proyecto.

Propuesta

Ante la inflexibilidad de la solución brindada por la norma, lo ideal será que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, sean las que determinen el monto o, mejor aún, las formas o pautas para valuar la indemnización. Se trata de que la intervención del juez sea la última vía a utilizar, no solo porque las partes son las que más conocen las características del negocio que proyectan, sino por los problemas que conlleva atenerse a un proceso judicial. Entre ellos encontramos el normal retraso del expediente, los costos económicos y la incertidumbre que genera en las partes el hecho de no saber a ciencia cierta cuál será el quantum que fije el juez.

Claro está que, dependiendo de las particularidades del caso, alcanzar un acuerdo no siempre resulta una tarea sencilla. De allí la importancia que reviste el rol del abogado y, especialmente, del notario, como intérprete de la voluntad de las partes, a fin de plasmar de la mejor manera posible las necesidades e intereses de los particulares.

A modo de ejemplo, podrían estipular, ya sea ab initio o en un acto posterior, que se designarán uno o más tasadores, arquitectos o ingenieros civiles para que, una vez extinguida la propiedad superficiaria, determinen el mayor valor que hubiera experimentado el inmueble en razón de las mejoras. En caso de no lograr un acuerdo en su designación, podrían disponer que las tasaciones se realicen por separado y que luego se promedien los resultados obtenidos. Incluso, podrían establecer que sólo se indemnizará una determinada parte de dicha tasación. Otra opción en caso de desacuerdo es recurrir a un método alternativo de resolución de conflictos, como puede ser el arbitraje, la mediación o la conciliación. Por último, también será recomendable que las partes prevean los plazos y el modo en que deberá abonarse la indemnización, para así evitar eventuales conflictos.

En definitiva, en la medida en que no está en juego el orden público, las partes gozan de amplia libertad, no solo para decidir si procederá o no la indemnización, sino también para calcular su monto.

Sin embargo, como mencioné anteriormente, no siempre será posible que las partes arriben a un acuerdo. También podría suceder que ellas mismas decidan someterse a una decisión judicial, asumiendo los costos que ello implica a cambio de la seguridad y confianza que les proporciona el hecho de que un tercero neutral resuelva el conflicto. Es por ello que, aún cuando deba fomentarse la autonomía de la voluntad, resulta necesario contar con una norma que garantice una solución justa en estos supuestos.

Personalmente me inclino por la fórmula que preveían los artículos 2023 del Proyecto de 1998 y 11 de la ley 25.509, según la cual la indemnización se debía calcular en la medida del enriquecimiento del titular del suelo. Lo cierto es que, por las razones expuestas, la solución más justa va a venir dada por una norma más abierta y flexible, que tome en cuenta el mayor valor agregado en el inmueble por parte del superficiario, independientemente del momento en que haya sido incorporado.

Conclusiones

- El Código Civil y Comercial introdujo en nuestro ordenamiento positivo el derecho real de superficie, el que goza de ductilidad suficiente para adaptarse a diversas necesidades y fines. Entre ellos, se destaca la función social que puede cumplir, máxime cuando se trata de inmuebles de dominio privado del Estado.

- La plasticidad, temporalidad y, en definitiva, complejidad que caracteriza a esta figura, hace de la solución brindada por el artículo 2126 in fine CCCN una respuesta reduccionista, que omite considerar aquellas inversiones significativas que el superficiario haya efectuado en la etapa inicial del proyecto.

- La solución más óptima para fijar el monto indemnizatorio va a venir dada por la regulación que las partes se den a sí mismas, pues son ellas las que mejor conocen las características del negocio que proyectan. Además, los costos de someterse a un proceso judicial hacen preferible la adopción de soluciones alternativas.

- Pero dado que dicha tarea no siempre será posible en la práctica, resulta fundamental que la ley prevea una solución frente al silencio de los particulares. Sin embargo, no basta con que lo haga a la ligera, sino que debe tener en miras arribar a una solución justa y que brinde seguridad jurídica. De lo contrario se obtendría el resultado opuesto al buscado, que es fomentar la utilización de esta figura y, con ello, el aprovechamiento de los inmuebles.

- En este sentido es que se propone, para una futura reforma legislativa, la modificación del artículo 2126 CCCN, a fin de adecuarlo a las particularidades del derecho real de superficie. Es que una indemnización justa requiere de una valoración más amplia, que no se limite a considerar únicamente los valores introducidos por el superficiario durante los dos últimos años.