Resumen

El presente trabajo tiene como objetivo desarrollar el tema de la responsabilidad parental con énfasis en el derecho de visita y custodia de los niños, siendo una problemática que hemos observado en la práctica del Derecho de Familia, la cual se origina cuando los hijos vivencian la separación de sus padres o tienen progenitores que no conviven; momento o circunstancia que repercute directamente en la vida, crianza, educación y salud de los menores. También analizaremos en cómo el derecho viene a regular este tema, haciendo un análisis sobre qué herramientas brinda y si se observan o no falencias en dicha regulación.

Respecto a la elaboración del mismo, debemos referirnos a la estrategia metodológica a utilizar, que será la cualitativa, a través de la cual se puede descubrir, profundizar, captar el sentido de las instituciones sociales (en nuestro caso, las jurídicas), por medio de la comprensión analítica y/o la interpretación de los significados de las normas que las regulan.

Arribaremos a una conclusión final analizando cuál es el impacto que este asunto genera en los niños. No solo dando a conocer esta problemática, sino también brindando soluciones acordes a las diferentes construcciones familiares que existen en la realidad.

Introducción

Indefectiblemente, al tratar esta problemática debemos hablar sobre una figura jurídica que alcanza el vínculo entre progenitores e hijos, que es la responsabilidad parental la cual examinaremos con precisión en los próximos capítulos del trabajo.

Citaremos legislación comparada, jurisprudencia analizando fallos que tienen relación directa con la figura estudiada y doctrina que enriquecerá el trabajo y permitirá arribar a una conclusión final.

Consideramos que a pesar que el derecho logra abarcar y dar respuesta a los conflictos familiares que se dan en la vida real, nuestra experiencia, la realidad y complejidad de las relaciones de familia nos hicieron cuestionarnos si tal normativa actualizada alcanza a dar solución por sí sola a esta problemática, concluyendo a priori que la respuesta a dicho interrogante es negativa, debiendo ser más profundo el desarrollo del derecho en este tema, principalmente en cómo el juzgador interpreta el derecho y lo adapta a los diferentes casos que se le presentan para resolver.

En el primer capítulo procedemos a dar una breve descripción de la responsabilidad parental desde un enfoque histórico explicando sus antecedentes, también sus modificaciones y las nuevas incorporaciones que realiza el Código Civil y Comercial respecto del Código de Vélez Sarsfield, por último expondremos la legislación aplicable contenida en el Código Civil y Comercial, en el Código Procesal de Familia y Violencia Familiar, en los Tratados Internacionales, como así también en la jurisprudencia citada.

El capítulo II estará dedicado a explayar los principios generales que rigen y se aplican a la responsabilidad parental; el mismo está dividido en 3 apartados describiendo cada uno de los principios así como el interés superior del niño, el de la autonomía progresiva del niño y su derecho a ser oído.

Luego, el capítulo III analizaremos de forma específica el ejercicio de la responsabilidad parental y la modificación del derecho de visita y custodia. El capítulo consta de 3 títulos, el primero habla sobre la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, el segundo abarca el incumplimiento del derecho de visita así como también las causales o motivos que lo provocan, los recursos legales existentes para abordar la situación y las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento del plan de parentalidad. El último título habla sobre la modificación de órdenes de custodia y visita y su procedimiento legal existente para solucionarlo.

En el capítulo IV encontraremos información acerca de aspectos sociales y psicológicos que se generan en los niños cuando éstos evidencian con claridad estas situaciones, abarcando el impacto negativo que se provoca y cómo evitar que suceda.

Por último, se confeccionará la conclusión final en donde encontrarán una respuesta al problema de investigación, ofreciendo al lector nuestra mirada sobre la temática tratada en el presente trabajo.

Objetivo

Nuestro principal objetivo es dar a conocer y aportar información respecto de la importancia del derecho de custodia y visita de los hijos, dando relevancia al cuidado personal compartido como así también priorizar la integridad de los hijos. La figura analizada es uno de los problemas más conocidos luego de la disolución del vínculo conyugal, por esta razón hemos decidido indagar en estos asuntos tan importantes para preservar el núcleo familiar y la salud mental de los niños.

Nos interesa dirigir esta información no solamente a progenitores, adoptantes o personas que se encuentren a cargo de los hijos sino también a niños, niñas y adolescentes que se encuentren inmersos en estas situaciones y que estén en la búsqueda de soluciones.

Capítulo 1: Antecedentes históricos y marco legal

Diferentes incorporaciones receptadas por el CCyC: De patria potestad a responsabilidad parental

El Código Civil de Vélez Sarsfield definía a la “patria potestad” en su artículo 264 como el “conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados”. Esta definición, respondía a la concepción primitiva del derecho romano en la cual el pater familias tenía amplias potestades sobre todas las personas que integraban el núcleo familiar.

Según esta misma línea de pensamiento, se observa cómo la definición tradicional de Vélez Sarsfield consideraba a la patria potestad un derecho de los padres sobre los hijos, que además sólo correspondía sobre los hijos legítimos (matrimoniales), quedando fuera los que no lo eran. Posteriormente, la ley 10.903 de 1919 modificó el artículo 264 quitando la mención a la clasificación de los hijos y amplió la patria potestad de los padres a los hijos naturales. No obstante, seguía excluyendo a los extramatrimoniales no naturales en el artículo 344 del Código.

Afortunadamente, nuestro país ha evolucionado en el sentido de eliminar las categorías de hijos con la ley 14.367, en consonancia con el derecho a la igualdad y no discriminación. En la actualidad, solo se conservan las categorías de hijos en matrimoniales y extramatrimoniales.

En 1985 se sancionó la ley 23.264 que aplicó la igualdad entre los hijos y definió la patria potestad como: “… el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”. Esta ley reforzó la noción de que la patria potestad es un instituto al servicio de los hijos y no solo un derecho de los padres e incluyó su finalidad: para su protección y formación integral. También puso fin al “unicato” por el cual el ejercicio de la patria potestad de los hijos correspondía al padre y supletoriamente a la madre (solo en caso de muerte o pérdida de la patria potestad del padre). Desde la ley 23.264, ambos la ejercen conjuntamente, salvo separación, divorcio o nulidad del matrimonio.

En el año 2005, se sancionó la Ley 26.061 de Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes que pretendió consagrar los derechos del niño a nivel local. Con este antecedente, el Código Civil y Comercial de la Nación trajo las siguientes modificaciones a la patria potestad.

Desde la sanción del CCyC, el instituto se llama “responsabilidad parental”. El cambio de denominación se debe a que se consideró que el término patria potestad debía ser reemplazado por términos más adecuados a la naturaleza de las relaciones jurídicas intra y extrafamiliares que comprende. Luego, en el art. 638 CCyC se define a la responsabilidad parental resultando su contenido más acorde a la reality de este tiempo, ya que pone énfasis en la responsabilidad con la que deben ser ejercidos los derechos y deberes que se establecen en protección del hijo. No obstante, se han generado múltiples críticas al cambio de denominación. Tales así, como considerar al término de responsabilidad pasible de confusión con otros institutos del derecho, o que el término “progenitores” excluye de la definición a los padres adoptivos.

Asimismo, esta regulación de la responsabilidad parental establece su contenido, finalidad y período. Sin embargo, resulta llamativo que se haya eliminado la aclaración sobre cuándo comienza la responsabilidad de los padres, siendo que todas las leyes anteriores aclaraban que era desde la concepción. No obstante, esto aún se puede deducir de otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo, según Sambrizzi (2018) “… de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del nuevo Código, la existencia de la persona humana comienza con la concepción…”.

Finalmente, el CCyC incluye expresamente los derechos del niño en el instituto de la responsabilidad parental al establecer los principios rectores del instituto en el art. 639, a los cuales nos remitiremos luego. Estos son: el interés superior del niño, su autonomía progresiva conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo y su derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta. Respecto a la autonomía, se considera que a medida que esta aumenta, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos del hijo.

El art. 639 CCyC encuentra su respaldo en normas de rango constitucional tales como la Convención de los Derechos del Niño (art. 3, art. 5 y art. 12). En el orden interno, estos principios fueron recogidos de la Ley 26.061 de Protección Integral, especialmente en sus arts. 2º; 3º, incisos b y d; 24; y 27.

De “tenencia” a “cuidado personal”

El instituto de la “tenencia” fue modificado por la figura del “cuidado personal” derivada de la responsabilidad parental. El cuidado personal se encuentra definido en el artículo 648 CCyC como “los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo”. Durante años, las normas llamaron “tenencia” a los derechos y deberes de los padres sobre los hijos menores de edad que convivían con ellos. En caso de que los padres no convivieran, la tenencia debía ser asignada a uno de ellos.

No obstante, el CCyC optó por utilizar la denominación “cuidado personal”. En primer lugar, porque el término “tenencia” se refiere a la “ocupación y posesión actual y corporal de algo”, vocablo propio de los derechos reales sobre una cosa. A diferencia del vocablo “cuidado” el cual hace referencia a la acción de cuidar e implica también diligencia, atención y asistencia. En consecuencia, resulta más adecuado a la condición de sujeto de derecho del niño utilizar la expresión cuidado personal (Medina y Roveda, 2016, p. 781). Esta modificación se relaciona estrictamente con la idea de que el niño ya no es el sujeto pasivo de la relación con sus padres en la responsabilidad parental, sino que se encuentra en el centro y la regulación del instituto debe girar en torno a sus derechos. Además, el término “cuidado” responde al ya utilizado en la Ley 26.061 de Protección Integral y a las exigencias de orden internacional en materia de derechos del niño.

A pesar de que no toda la doctrina esté de acuerdo con la nueva denominación, sí existe un consenso común en lo superador de haber abandonado el término “tenencia” desde el punto de vista psicológico y de los derechos del niño.

Principio de coparentalidad

Como consecuencia del proceso de constitucionalización se incorpora el principio de coparentalidad dentro del cuidado personal del hijo. Como ya se mencionó, con la regulación anterior la tenencia era ejercida por ambos padres si convivían. Ahora bien, en caso de divorcio, separación o nulidad de matrimonio, esta tenencia tenía que ser atribuida a uno de los progenitores, que en general era la madre; el otro, conservaba derecho de visitas. En este sentido, el artículo 213 del Código anterior, en su redacción primigenia decía: “Los hijos menores de cinco años quedarán siempre a cargo de la mujer. Los mayores de esta edad se entregarán al esposo, que, a juicio del juez, sea el más a propósito para educarlos, sin que se pueda alegar por el marido o por la mujer, preferente derecho a tenerlos”.

Si bien este régimen era aceptado por una parte de la doctrina por entender que la madre, por la corta edad de los hijos, se encuentra en mejores condiciones para su crianza; también presentaba críticas por otro sector de la doctrina. En razón de que se daba una división de roles en la cual la mujer debía dedicarse al hogar y crianza de los hijos y el hombre ser el proveedor. Asimismo, se ha resaltado que esto generaba frecuentes abusos por parte del progenitor que ejercía la tenencia, que en general consistían en manipulaciones sobre el régimen de comunicación para “excluir” al padre no conviviente de la vida del menor (Molina de Juan, 2015).

El CCyC, ha modificado este régimen estableciendo en su artículo 649 como regla el cuidado personal compartido a pesar de que los padres no convivan. De igual forma, el ejercicio de la responsabilidad parental ya no está circunscripto a quien ejerza el cuidado sino que ambos padres lo conservan, más allá de quien detente el cuidado personal (Solari, 2015, p. 521).

Cuidado unipersonal como excepción

En el mismo orden de ideas, el cuidado personal unilateral hoy es excepcional. Para otorgarlo, el juez tendrá en cuenta la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro, la edad y opinión del hijo y el mantenimiento de la situación existente y del centro de vida del menor.

El otorgamiento del cuidado personal unilateral “es calificado como excepcional en el artículo 653, lo que posiblemente lleve a que el cuidado unipersonal sea otorgado sólo en circunstancias especiales, habitualmente, aunque no siempre, cuando solo uno de los padres tiene el ejercicio de la responsabilidad parental” (Sambrizzi, 2018). Ejemplos jurisprudenciales dan cuenta que se ha otorgado el cuidado personal unilateral en casos en que la madre tenía acusaciones de violencia contra los menores (CN. Apel. Civ, sala D, 2019), cuando la madre había incumplido el régimen de comunicación en forma reiterada (JCiv., Com., Conc. y Flia. 2a Nom., Marcos Juárez, 2018), o por mantenimiento del centro de vida de los niños (CApel. Civ. y Com., sala I, Salta, 2018).

La comunicación como un derecho-deber

El art. 264 del Código Civil de Vélez Sarsfield establecía el derecho de “visita” del progenitor que no tenía la tenencia del hijo. Como consecuencia, mediante la ley 23.264, se modificó la redacción del artículo 264 por “el derecho de tener adecuada comunicación con el hijo”. Esta misma terminología, fue adoptada por el CCyC que, en el artículo 652, establece que “en el supuesto de cuidado personal atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y deber de fluida comunicación con el hijo”.

Asimismo, se aportó un cambio de paradigma al empezar a considerar que este régimen de comunicación no es solo un derecho de los progenitores sino también un deber, si se lo observa desde el punto de vista del menor. Así lo señala la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 9.3 y 10.2), los cuales establecen que se respetará el derecho del niño que esté separado de sus padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos de modo regular. En sintonía, la ley 26.061, indica que los niños tienen derecho a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres. Este mismo paradigma, es el que determina que, por ejemplo, no se aplique como sanción al deudor alimentario la privación del régimen de visitas con su hijo.

Por lo tanto, hoy se considera que existe un derecho del hijo a relacionarse con su padre que guarda estrecha relación con el deber del progenitor de comunicarse con él. El fundamento de esto es mantener los lazos familiares y afectivos. Ante la no convivencia con los progenitores, se intenta reconstruir el vínculo familiar mediante el fortalecimiento progresivo de los lazos afectivos que los unen.

Por estas mismas razones es que el derecho y deber de comunicación se caracteriza por ser un derecho inalienable e irrenunciable. También debe ser una comunicación fluida, es decir, periódica y no meramente circunstancial.

Legislación vigente

En Argentina, la responsabilidad parental, más específicamente el derecho de visita y custodia de los hijos se encuentra regulado por el Código Civil y Comercial de la Nación, por el Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de la provincia de Mendoza, como así también en los Tratados Internacionales. Además resulta imprescindible citar jurisprudencia relevante relacionado al tema abordado.

Se analizarán las disposiciones específicas de estos códigos y Tratados Internacionales que abordan la custodia y el derecho de visita.

El Código Civil y Comercial de la Nación regula la responsabilidad parental en su Libro segundo referido a las relaciones de familia, Título VII, desde el artículo 638 al 704, siendo de nuestro interés los artículos 638 al 657 referidos específicamente al derecho de custodia y visita; los mismos se explicarán a lo largo del trabajo.

Existen diversos Tratados Internacionales relacionados con los derechos del niño y el derecho de familia, como la Convención sobre los Derechos del Niño de la Naciones Unidas. Estos resultan importantes para establecer normas y principios uniformes en casos de custodia internacional. En el ámbito internacional, uno de los tratados más relevantes es el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, también conocido como el Convenio de La Haya de 1980.

Convenio de La Haya de 1980

El objetivo se centra en dos aspectos importantes. En primer lugar, la protección y restitución inmediata de niños causada por secuestros internacionales por parte de uno de los padres o de retenciones ilícitas efectuadas en un país diferente al de residencia habitual de los niños. Además, velar para que los derechos de custodia y visitas sean respetados en todos los estados contratantes. Por lo tanto, observamos que se enfoca en situaciones de custodia y visita transfronterizas en donde su aplicación se efectúa a todo menor de dieciséis (16) años, donde es fundamental que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita, es decir, antes de que se produzca el traslado o retención ilícita. El Convenio no define qué debe entenderse por residencia habitual, pero tal como ha sido definida en otros convenios, la doctrina concuerda en que debe entenderse por residencia habitual el lugar donde el niño tenía su centro de vida, no refiriéndose ni al domicilio ni a la nacionalidad del niño.

A consecuencia de su objeto, ha establecido procedimientos y reglas para garantizar el retorno seguro de un niño trasladado ilícitamente a otro país como también para asegurar el derecho de visita entre padres separados que viven en diferentes Estados miembros. Es de gran importancia considerar los principios claves que contempla el mismo:

• Reconoce el derecho del niño a mantener relaciones personales con ambos padres. Es una premisa fundamental en el ámbito legal y de los derechos humanos. El interés superior del niño debe ser la máxima consideración en todas las decisiones que involucran su bienestar. La relación con ambos padres no solo es un derecho inherente al niño, sino que también es esencial para su desarrollo emocional, psicológico y social. Permitir que el niño mantenga vínculos significativos con ambos progenitores fomenta un ambiente de apoyo y estabilidad en su vida, proporcionándole modelos de rol positivos y un sentido de pertenencia. Sin embargo, este derecho debe equilibrarse con situaciones en las que la seguridad o el bienestar del niño estén en riesgo, y en tales casos, se debe priorizar su seguridad y protección.

• Establece procedimientos para el retorno inmediato del niño trasladado ilegalmente a su país de residencia habitual. Este elemento es crucial para salvaguardar el bienestar y los derechos del niño en situaciones de sustracción internacional, en las cuales uno de los progenitores u otra persona puede intentar alejar al niño de su entorno familiar, cultural y social establecido sin consentimiento. Los procedimientos establecidos para el retorno inmediato del niño tienen como objetivo garantizar que se actúe con celeridad para devolver al niño a su hogar y a su vida cotidiana, minimizando cualquier impacto perjudicial que la sustracción pueda tener en su desarrollo.

• Proporciona reglas para garantizar el cumplimiento de los derechos de visita en casos internacionales. Es de gran importancia el establecimiento de un marco legal que asegure que los padres y cuidadores tengan acceso efectivo y sin obstáculos a sus hijos en situaciones donde la custodia o los derechos de visita involucran a personas de diferentes países. Estas reglas son esenciales para proteger tanto los derechos de los padres como el bienestar de los niños, evitando conflictos y obstáculos en la relación entre ellos.

La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) de las Naciones Unidas

Es un tratado internacional que establece los derechos fundamentales de los niños y las responsabilidades de los Estados para garantizar la protección y el bienestar de los niños. En Argentina, la CDN es una parte integral del marco legal y se aplica a los casos de custodia y derecho de visita de los hijos. A continuación, proporcionaremos información detallada sobre cómo la CDN se relaciona con estos derechos en Argentina:

• Interés Superior del Niño (Artículo 3 de la CDN): Este artículo establece que en todas las acciones concernientes a los niños, ya sean realizadas por instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, el interés superior del niño debe ser una consideración primordial. En el contexto de la custodia y el derecho de visita, esto significa que las decisiones judiciales deben priorizar el bienestar de los niños por encima de cualquier otro interés.

• Derecho a Ser Oído (Artículo 12 de la CDN): Este artículo establece el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, y que se debe tener debidamente en cuenta su opinión, de acuerdo con su edad y madurez. En Argentina, este principio se refleja en el derecho de los niños a ser escuchados en los procesos judiciales relacionados con su custodia y derecho de visita, especialmente cuando son lo suficientemente maduros para expresar sus opiniones.

• Mantenimiento de Relaciones Familiares (Artículo 9 de la CDN): Este artículo establece que los Estados deben velar porque el niño no sea separado de sus padres contra su voluntad, excepto cuando las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Esto se relaciona con la custodia y el derecho de visita al enfatizar la importancia de mantener las relaciones familiares, incluso en casos de separación o divorcio.

• Derecho a la No Discriminación (Artículo 2 de la CDN): Este artículo prohíbe la discriminación de cualquier tipo contra los niños, sin importar su origen, género, religión, discapacidad o cualquier otro factor. Esto se aplica a las decisiones relacionadas con la custodia y el derecho de visita, asegurando que los niños sean tratados con igualdad y justicia.

• Obligación de Garantizar el Cumplimiento (Artículo 4 de la CDN): Este artículo establece la obligación de los Estados Partes de tomar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. En Argentina, esto significa que el Estado debe asegurar que las leyes y los procedimientos relacionados con la custodia y el derecho de visita estén en conformidad con la CDN.

Los tribunales argentinos y las autoridades competentes deben tener en cuenta estos principios al abordar los casos de custodia y visita para garantizar el bienestar de los niños.

Se explorarán las disposiciones específicas del Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de la Provincia de Mendoza relacionadas con la custodia y el derecho de visita.

El Código de Familia de Mendoza es una legislación provincial que regula asuntos relacionados con el matrimonio, el divorcio, la filiación, la patria potestad, la adopción, la tutela, la curatela, la custodia, el régimen de visitas y otros aspectos del derecho de familia dentro de la provincia de Mendoza.

El código se basa en principios generales del derecho de familia, como el interés superior del niño (art 3), entendiendo que las decisiones relacionadas con la custodia y el derecho de visita deben tomar en consideración el bienestar de los niños involucrados. Además, debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Los jueces ante los cuales se tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario (art 706 CCyC).

Existen diversos procedimientos para poder determinar la custodia y el derecho de visita de los hijos, existiendo la posibilidad de iniciar con una mediación previa familiar y ante el fracaso de la misma debido a la falta de acuerdo entre los padres, se puede resolver a través del juicio de cuidado personal. Procedo a dar una síntesis respecto de estos dos procedimientos.

En Argentina, en forma previa a la interposición de acciones derivadas de la responsabilidad parental tenemos la posibilidad de iniciar la mediación familiar, ésta resulta ser un proceso voluntario, gratuito, confidencial, dirigido por un tercero imparcial, denominado mediador, que tiene como objetivo facilitar la comunicación y el diálogo entre las partes, buscando un acuerdo consensuado y el mejor interés del menor (Art. 23 y 24). Esta herramienta se utiliza con éxito en muchos casos de disputa por la tenencia. Si se lograse el acuerdo, sus términos se consignarán en el acta y se remitirá al/la Juez/a de Familia y Violencia Familiar para su homologación y regulación de honorarios. (Art. 25)

Si no se lograse un acuerdo o las partes no concurrieren o peticionaren que se dé por concluida esta etapa, deberá consignarse en el acta las razones que determinaron la imposibilidad de alcanzar el acuerdo, en razón de ser imprescindible el testimonio del acta para iniciar las actuaciones por ante el Juzgado de Familia y Violencia Familiar. Por lo tanto, la custodia se determinará a través del juicio de ejecución del régimen de comunicación y cuidado personal. Durante el juicio, se evaluará cuál es el mejor interés del menor y se analizarán todos los aspectos que influyen en su vida, como su salud, su educación y su relación con cada uno de sus progenitores (Art. 25 y 26).

Capítulo 2: Principios generales de la responsabilidad parental

Interés superior del niño

Para determinar el cuidado personal y el régimen de comunicación es imprescindible priorizar el Interés superior del Niño para adoptar cualquier resolución que los involucre. Se refiere a la consideración primordial del bienestar físico, emocional, educativo y psicológico del niño en todas las decisiones judiciales y acciones que afecten sus vidas, incluyendo la custodia y el derecho de visita.

En Argentina, el interés superior del niño se encuentra respaldado por la Constitución Nacional, que reconoce los derechos de los niños y garantiza su protección. Además, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, ratificada por Argentina, establece este principio como un estándar internacional. También se regula en diferentes disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, las cuales se mencionan de manera dispersa, como por ejemplo en los procesos de adopción y de responsabilidad parental e instituciones de protección.

En casos de custodia y visita, los tribunales argentinos consideran una serie de factores, que pueden incluir:

• El cuidado y la relación del niño con cada uno de los padres

• La salud física y emocional de los padres y del niño

• Las necesidades educativas y de salud del niño

• La estabilidad del entorno del niño

• La disposición de cada padre para promover la relación del niño con el otro padre

• El deseo y la opinión del niño, dependiendo de su edad y madurez

Cada caso se evalúa de manera individual, teniendo en cuenta las circunstancias únicas de la familia y el niño. No existe una solución única para todos los casos, y las decisiones deben ajustarse a las necesidades y el bienestar específico del niño involucrado.

En Argentina, se utilizan mecanismos legales y judiciales para proteger el interés superior del niño. Los tribunales pueden emitir órdenes de custodia y visitas específicas y pueden modificarlas si cambian las circunstancias que afectan al niño. Dependiendo de su edad y madurez, se puede dar importancia a la opinión del niño en el proceso judicial. Los niños mayores suelen tener la oportunidad de expresar sus deseos y preocupaciones ante el tribunal.

Autonomía progresiva del niño

Este principio implica la participación del niño en la realización de sus derechos, siempre de acuerdo con el grado madurativo y discernimiento alcanzado. Todos los niños tienen los mismos derechos al nacer, por el solo hecho de ser personas, pero su ejercicio dependerá de la evolución de sus facultades.

Los estudios sobre psicología evolutiva nos enseñan que el arribo a la adultez implica un proceso por el cual el niño atraviesa diferentes etapas de desarrollo físico, mental y espiritual. A partir de los últimos años de la niñez, el niño está preparado para buscar una identidad y buscar una independencia respecto de sus padres. Y así es que el niño determina una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder.

Derecho del niño a ser oído

Es un derecho personalísimo, que constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto y no mero objeto de derecho, y, en consecuencia, la voz del niño no puede ser reemplazada por la de sus representantes legales o promiscuos.

Según Ricardo Lorenzetti, se debe diferenciar el derecho a ser oído el cual es sinónimo de escucha o participación del niño en todo acto que lo involucre, como lo relativo a la asistencia técnica y la posibilidad de intervenir en el carácter de parte con su debida asistencia letrada. El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez es fundamental, ya que a nuestro criterio deben ser ponderados equitativamente, dado que creemos que muchas veces los jueces le dan mayor relevancia a uno por sobre el resto, generando decisiones injustas que vulneran los derechos de algún progenitor pero principalmente de los niños.

Capítulo 3: Ejercicio de la responsabilidad parental y modificación del derecho de visita y custodia

Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental

En este apartado observaremos, en primer lugar, al artículo 641 del CCyC el cual procedemos a citar y analizar:

Art. 641 Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición; b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.

El Tomo IV del Código Civil y Comercial de la Nación comentado por Ricardo Luis Lorenzetti nos brinda una síntesis precisando la siguiente información: “El Código manteniendo la postura legislativa del texto anterior enumera diferentes situaciones fáctico-jurídicas que se pueden presentar en el vínculo entre padres e hijos que definen quién o quiénes ejercen la responsabilidad parental sobre el hijo. Se mantiene a la convivencia como uno de los elementos esenciales que fijan el régimen legal sobre el ejercicio de la responsabilidad parental cuando los niños tienen doble vínculo filial, con total independencia de la orientación sexual de los adultos o si estos se encuentran o no casados. Se introduce una modificación sustancial en el ejercicio de la responsabilidad parental cuando cesa la convivencia por separación de hecho, divorcio y nulidad del matrimonio, derogándose el sistema uniparental en el que un padre tenía la "tenencia" de su hijo y al otro progenitor le restaba un rol secundario de comunicación y control y su reemplazo por un sistema biparental, denominado de "coparentalidad" que la ley al permitir, si es en el interés del hijo, la posibilidad de que el ejercicio de la responsabilidad sea conjunta a pesar de tratarse de un vínculo paterno-filial establecido judicialmente.

Todo ello sin perjuicio tanto de la facultad trascendente en las vicisitudes inesperadas de la vida cotidiana que el Código le reconoce al progenitor afín (ver art. 672) para que adopte decisiones en casos de urgencia (ver art. 673) como de la posibilidad que contempla el nuevo ordenamiento de delegar en el cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando el progenitor a cargo del hijo no estuviere en condiciones de cumplir su función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria (ver comentario al art. 674) o bien, llegado el caso, del ejercicio conjunto con el progenitor afín (art. 675).”

Incumplimiento del derecho de visita

Se analizarán qué consecuencias legales se presentan en caso de incumplimiento del régimen de visitas en Argentina, enfocándose en cómo los tribunales pueden hacer cumplir las órdenes de visita y las medidas de sanción aplicables.

El incumplimiento del derecho de visita ocurre cuando una de las partes involucradas en un acuerdo de custodia y visita no cumple con las disposiciones establecidas en el acuerdo o la orden judicial.

Observaremos los diferentes motivos habituales que dan lugar al incumplimiento del régimen de visitas, ya que éste puede realizarse por el progenitor no custodio (ejemplo: cuando no hay buena relación afectiva entre él y su hijo o cuando los horarios de trabajo del padre no le permiten ver a su hijo) como por parte de su progenitor custodio (por ejemplo, cuando se da la negativa deliberada de parte del progenitor custodio a permitir el contacto del niño con el otro en caso de que el padre no pague la cuota alimentaria).

• Recursos Legales: Si un padre cree que su derecho de visita está siendo incumplido, puede tomar medidas legales para abordar la situación. Esto puede incluir la presentación de una denuncia ante el tribunal para hacer cumplir la orden de visita, solicitar una modificación de la orden existente o buscar la mediación para resolver los problemas.

• Mediación y Resolución de Conflictos: En algunos casos, se puede requerir la intervención de un mediador o terapeuta familiar para ayudar a resolver los problemas de comunicación y conflicto entre los padres. La mediación puede ser un enfoque efectivo para evitar litigios prolongados y costosos.

• Sanciones por incumplimiento: El tribunal puede imponer sanciones a la parte que incumple el derecho de visita, que pueden incluir multas, horas de servicio comunitario o incluso la modificación de la custodia si se considera que el incumplimiento es sistemático y perjudicial para el niño.

Aquí dejamos a colación un fallo crucial en Argentina: hace un tiempo atrás tuvo repercusión pública un fallo inédito acerca de esta problemática; se trata de una madre, la cual debe pagar una suma de dinero por cada día que impidió el contacto al padre de su hija, por el incumplimiento reiterado del acuerdo al que habían llegado del régimen comunicacional de la menor con el progenitor no conviviente.

Esta decisión judicial merece ser destacada por la resolución tomada de forma acertada. Y finalizando con ello, nos permitimos decir que a veces por más que se impongan distintas soluciones, las mismas no sirven de nada cuando no se tiene la voluntad de cumplir; no es favorable en la vida del niño pretender que un progenitor irresponsable realice lo acotado por la norma y por la justicia, ya que podría perjudicar aún más al hijo. (Juzgado de Familia N° 3 de Corrientes “J. M. G. c S. E. Régimen de Comunicación).

Citaremos otro ejemplo jurisprudencial: En este caso el progenitor solicita que se haga efectiva la multa, oportunamente establecida por cada uno de los cuatro encuentros frustrados con su hijo, debido -sostiene- a la injerencia negativa ejercida por la madre. La demandada al contestar el traslado conferido, niega la conducta obstructiva que le es atribuida a la misma y refiere los hechos que motivaron que la vinculación paterna filial no se llevará a cabo en los días señalados por el actor.

Entonces lo que dispone en este caso la justicia es lo siguiente:

Producido el quiebre de la unión de los padres, se debe promover por todos los medios a su alcance el contacto del niño con el otro padre, prestando la colaboración que resulte indispensable. Las sanciones conminatorias resultan ser un medio tendiente a obligar al incumplidor a que haga efectivo el deber jurídico que se le ha impuesto. Se dirigen a consagrar el valor eficacia y se sustentan en que en el poder de juzgar está implícito el de hacer cumplir las decisiones.

Ante ello, se observa que el tribunal hizo lugar parcialmente a la intimación solicitada por el progenitor, obligando a la progenitora a pagar una determinada suma de dinero al provocar en reiteradas ocasiones la obstrucción del vínculo entre el niño y el progenitor no conviviente, sentando así precedente para situaciones venideras en el futuro al presentarse en relación a los mismos problemas de familia. (Juzgado Civil 76 “G. P. A. c/ M. M. E. s/régimen de comunicación”. Buenos Aires. 24 de agosto de 2018. Publicado el 25 agosto de 2018. Actualidad en Jurisprudencia del Estudio A. Beccar Varela).

Modificación de órdenes de custodia y visita

Expondremos cuáles pueden ser las circunstancias en las que se puede modificar una orden de custodia o derecho de visita en Argentina, de acuerdo con la legislación nacional y provincial.

Las circunstancias pueden cambiar con el tiempo, y en algunos casos, es necesario modificar las órdenes de custodia y visita para adaptarse a las nuevas realidades de la vida de los padres y el bienestar de los niños.

Se hallan diversas causas para modificar una orden de custodia y visita como por ejemplo cuando se presentan cambios significativos en la vida de uno de los padres (como reubicación geográfica o cambios en su capacidad para cuidar al niño), así como también cambios en las necesidades del niño o cambios en las circunstancias económicas de los padres.

• Procedimiento Legal: Lo primero que se debería intentar es ponerse de acuerdo entre los padres. Si esto es posible, cambiar el acuerdo de custodia y visitas será muy fácil. Sin embargo, para que no haya confusiones ni malos entendidos, lo mejor será establecer el plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, estableciendo el lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; las responsabilidades que cada uno asume; el régimen de vacaciones, días festivos, y otras fechas significativas para la familia; régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor (art. 655 CCyC). Lo conveniente sería homologar el plan de parentalidad. Ya que si no existe acuerdo o plan de parentalidad homologado, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. (art. 656 CCyC).

• Si el plan de custodia o visitas original fue dado por una orden judicial, los padres deberán presentar su propuesta de modificación ante el tribunal para que se apruebe, es importante proporcionar pruebas sólidas que respalden la necesidad de la modificación. De otro modo, la orden judicial original seguirá vigente.

• En algunos casos, antes de recurrir a los tribunales, se requiere que las partes participen en un proceso de mediación para tratar de llegar a un acuerdo sobre la modificación. Si no se llega a un acuerdo, a partir de ese momento la disputa puede ser continuada en el tribunal.

• El tribunal evaluará la solicitud de modificación en función del interés superior del niño. Si la modificación se considera beneficiosa para el bienestar del niño, es más probable que se apruebe.

Capítulo 4: Aspectos sociales y psicológicos

Impacto en los niños

El derecho de visita y la custodia de los hijos pueden tener un impacto significativo en la vida de los niños y por esto resulta importante comprender cómo estas decisiones pueden afectar e impactar sobre su bienestar emocional y psicológico.

Los cambios en la custodia y el derecho de visita pueden generar una amplia cantidad de emociones, como tristeza, enojo, confusión y culpa. Por esta razón es beneficiosa la custodia compartida que encontramos en el artículo 650 CCyC, ya que le permite a ambas partes contribuir a la formación de los menores de forma adecuada, ya que el hecho de que el niño vea que ambos padres se llevan bien a pesar de la separación, es una muestra de disciplina y respeto que le servirá en su formación. Lo que se busca con esto es que la integridad del menor no se vea afectada y pueda crecer y desarrollarse como un individuo pleno en la sociedad. Sin prescindir que todas las familias son distintas y esto puede no aplicarse a una de ellas. En este último caso, podría resultar aplicable el supuesto excepcional del cuidado personal unilateral, el cual se encuentra descrito en el artículo 653 CCyC.

Art. 650.- Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

La estabilidad y la rutina son importantes para el bienestar de los niños. Los cambios constantes en la custodia o el derecho de visita pueden perturbar su sentido de seguridad y pertenencia. Los padres deben esforzarse por mantener una comunicación abierta y respetuosa con sus hijos durante y después de un proceso de divorcio o separación (art. 652 CCyC). Los niños deben sentir que tienen permiso para expresar sus sentimientos y preocupaciones.

In cases of conflicto intenso o cuando los niños están luchando para adaptarse a las nuevas circunstancias, puede ser útil buscar la ayuda de profesionales de la salud mental, como psicólogos o terapeutas familiares, para brindar apoyo y orientación.

Conclusión final

De esta forma hemos llegado al tramo final de nuestro trabajo, con el objeto de haber resaltado la importancia de la responsabilidad parental, sus antecedentes, sus procedimientos legales y sus modificaciones, como así también los aspectos psicológicos y fundamentales del niño en estos procedimientos.

Podemos observar que el legislador receptó y acató tanto el reclamo de la sociedad y de la doctrina como también de los magistrados, al actualizar y dar normativa que regule las relaciones de familia. No sólo es relevante la incorporación de nuevas figuras, sino que es crucial resaltar el cambio positivo de terminología de los vocablos empleados para la regulación en las relaciones de Familia.

Después de todo lo expuesto de más está aclarar que la importancia de la responsabilidad parental reside en la vida de los niños, y lo que se ha tratado es dar a conocer todas las formas que plantea nuestra legislación para que las relaciones de familias sean lo más sanas posibles, independiente de la estructura familiar que se elija.

Referencias bibliográficas

Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Código Civil y Comercial de la Nación Argentina comentado por Ricardo Luis Lorenzetti.

Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de la Provincia de Mendoza. Ley 9.120.

Página online del Gobierno Argentino: Cuidado personal de hijos e hijas (https://www.argentina.gob.ar/justicia/derechofacil/leysimple/cuidado-personal-de-los-hijos).

Protección Internacional de los niños: convenio de la Haya (http://www.menores.gob.ar/convenio-de-la-haya).

Los derechos del niño en la regulación de la responsabilidad parental, por la Abogada Manuela Sancho (https://cerac.unlpam.edu.ar/index.php/perspectivas/article/view/4852/6050).

Jurisprudencia: Juzgado de Familia N° 3 de Corrientes “J. M. G. c S. E. Régimen de Comunicación”.

Jurisprudencia: Juzgado Civil 76 “G. P. A. c/ M. M. E. s/régimen de comunicación”. Buenos Aires. 24 de agosto de 2018. Publicado el 25 agosto 2018. Actualidad en Jurisprudencia del Estudio A. Beccar Varela.