Resumen

El trabajo analiza teórica y prácticamente la filiación post mortem. A partir de la experiencia del caso y del aporte de doctrina y jurisprudencia se señalan los obstáculos que presenta el ejercicio profesional y el sinuoso camino a recorrer para que toda persona que busca su identidad biológica encuentre una respuesta eficaz. Hoy, en la materia y gracias a la genética se consolida el derecho fundamental a la identidad biológica en los supuestos de muerte del progenitor y, en esa línea, los jueces deben tender a la eliminación de los obstáculos, o como mínimo a su reducción. Es común que en las relaciones extramatrimoniales la petición del estado filiatorio paterno la realice la mamá del menor en su representación junto con el reclamo alimentario, y en vida del progenitor. Sin embargo, no son pocos los casos como el que aquí se analiza, en donde es el hijo mayor de edad quien reclama la filiación de su progenitor ya fallecido, y de allí su particularidad e interés, fundamentalmente por las dificultades por las que tuvo que atravesar hasta lograr el objetivo de conseguir su estado filiatorio y ser incorporado en la declaratoria de herederos de su padre.

Introducción. 

“La adversidad es el primer paso hacia la verdad”. Lord Byron

Una persona que intenta iniciar la acción para que su filiación extramatrimonial sea reconocida si el presunto progenitor ha muerto, encuentra obstáculos difíciles de sortear, no solo en el plano de los hechos, sino del propio sistema judicial. Esta situación conmueve porque esa persona ejerce un derecho humano y fundamental, cual es el de la protección de su identidad personal; por lo tanto, el ordenamiento jurídico debería facilitar y no entorpecer su pretensión.

Durante la práctica profesional en un estudio jurídico comprobé estas dificultades. Tuve acceso a un expediente en el cual, un joven mayor de edad 

que reclamó su filiación después de la muerte de su progenitor (acción denominada de filiación post mortem), encontró la primera barrera cuando, dados los temores fundados de que el cadáver pudiese ser cambiado o directamente cremado, se pidió como prueba anticipada la exhumación del cadáver. La acción fue iniciada ante el juez civil donde se encontraba la sucesión del supuesto padre, fundada en el criterio de la Corte de Mendoza al momento de la interposición de la acción. El juez afirmó, sin fundamentación suficiente, que no estaban probados los requisitos para la procedencia de este tipo de medidas, circunstancia que obligó a interponer un recurso de apelación. El Tribunal de alzada, aunque confirmó la negativa a exhumar el cadáver, modificó parcialmente la decisión y dispuso la prohibición de modificar de cualquier modo la situación de los restos mortales del presunto padre. La medida fue trabada con la notificación al cementerio de la medida de no innovar respecto de los restos mortales del causante.

Cumplida la medida, el juez, en contra de los criterios de celeridad previstos para estos casos en el Código Procesal de Familia, dispuso el procedimiento ordinario de conocimiento previsto en el Código Procesal Civil Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza.

Contestada la demanda, dispuso a pedido de las partes una audiencia de conciliación en la que ordenó la producción de la prueba de ADN, que, frente a la negativa de la parte demandada a la exhumación del cadáver, requirió la toma de cinco muestras de personas allegadas para lograr un resultado concluyente, luego de dos fracasos por falta de definitividad en las conclusiones del Cuerpo Médico Forense.

Ya producida esta prueba, el juez se declaró incompetente, aún en contra de la posición del Fiscal. Fundó su dictamen en que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza recientemente había cambiado el criterio que el actor había citado en su favor para fundar la competencia. Por esa razón, el expediente debió pasar al tribunal de familia correspondiente al domicilio de las demandadas, jueza que en definitiva dictó la sentencia haciendo lugar a la demanda y reconociendo la filiación. 

La sentencia, ordenó la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y fue presentada en el expediente sucesorio para obtener la ampliación de la declaratoria de herederos. Allí empezaron nuevas dificultades para identificar el patrimonio que el fallecido dejó a sus herederos y poder tener alguna participación, aunque minoritaria, en el manejo de los bienes incorporados a las diversas sociedades de las cuales formaba parte.

Afortunadamente, en el caso, más allá de las dificultades y extensión innecesaria del proceso, el derecho de la persona quedó protegido; pero en otras ocasiones se llega demasiado tarde, porque la sentencia que se dicta en el juicio de filiación se da con posterioridad a la partición y distribución de los bienes entre los otros herederos y por desconocimiento de la situación o mal asesoramiento no se tomaron medidas conservatorias que pudieron impedir o al menos disminuir el perjuicio económico.

En este trabajo me propongo mostrar, no solo los inconvenientes y dilaciones innecesarias que estos juicios pueden presentar en la realidad (muchas veces sin sentido), sino el camino procesal y sustancial a recorrer para que toda persona, en búsqueda de su identidad biológica, encuentre una respuesta eficaz. Esto lleva a realizar un análisis sobre aquellos aspectos teóricos del instituto de la filiación post mortem y su aplicación práctica en el ejercicio profesional a través del estudio y la importancia vital de la filiación biológica. En el mismo sentido resulta necesario para demostrar la estrecha relación que existe entre la filiación y el derecho a la identidad. Por último, es de suma importancia destacar la relevancia casi excluyente de la prueba de ADN para la resolución de estos casos.

Con ese fin, señalo el gran aporte que la ciencia genética ha hecho al Derecho y analizo la ley argentina a la luz de la doctrina y la jurisprudencia. El estudio de estos aspectos fue posible gracias al aprendizaje del manejo de la base de datos y ubicación de los libros en la biblioteca del estudio jurídico en el que realicé las prácticas, al que también agradezco haber conocido este problema, aprender a luchar por los derechos fundamentales del cliente y reafirmar la importancia de la prueba en los procesos.

Importancia del reconocimiento jurídico de las relaciones filiales. El derecho a la identidad

Está fuera de discusión y resulta un principio básico del Derecho de las familias que la noción jurídica de la filiación es inescindible del concepto de identidad, en sus dos aspectos estático y dinámico.

La doctrina especializada enseña que:

La identidad es el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en la sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de características de personalidad de cada cual se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza y permite a los demás conocer a la persona, a ciertas personas, en su mismidad, en lo que ella es cuanto específico ser humano (Fernandez Sessarego,1992, p.113).

Por eso, en este tipo de procesos, está en juego no sólo el derecho a la identidad de la persona con jerarquía constitucional reconocida por el art. 33 de la CN, sino también el emplazamiento dentro de la órbita familiar con la indudable repercusión sobre el cúmulo de derechos y deberes que de ella se deriva. Consecuentemente, en los juicios de filiación, la búsqueda de la verdad jurídica se torna imperativa.

El debate reside en determinar si hay una sola verdad, una sola identidad (la biológica) que prevalece a cualquier precio o, por el contrario, las verdades son varias también en el ámbito de la filiación y, siendo así, la regulación debe tenerlas en cuenta cuando determina el lazo filial.

La cuestión no es sencilla; lo evidencian las importantes reformas incorporadas al derecho de filiación en los últimos años, en casi todos los países a los que estamos unidos por una tradición común, la mayoría de ellas, con base en el derecho constitucional y de los derechos humanos. Ciertamente, las técnicas de reproducción humana asistida han generado un vuelco copernicano, pero la problemática se plantea no sólo en ese campo, sino también en el de la filiación llamada por naturaleza o biológica.

No ignoro la opinión de quienes sostienen que en el ámbito de las relaciones filiales hay una sola “verdad” (la biológica). Así, por ej., se afirma: 

La realidad biológica no puede tener condicionamientos para garantizar el vínculo de filiación; la identificación, como aspecto de la identidad, no es otra cosa que la coincidencia en el binomio padres-hijos. Con ello no queremos decir que la posesión de estado y la intimidad familiar no tengan importancia; decimos que son dos aspectos que deben independizarse de otra cuestión, cual es la asunción de un vínculo afectivo entre un padre o una madre de crianza y que, como tal, debe dirimirse en otro terreno: la guarda, la tenencia o la adopción (Solari, 2005, p.670).

Por mi parte, adhiero a Gómez Bengoechea (2007), quien postula que, aún en el ámbito de filiación, no existe una única verdad; hay varias: la biológica (o en su aspecto más estricto, genética sustentada en los llamados lazos de la sangre); la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual (del que quiere ser padre o madre), la del tiempo (que vivifica y refuerza el vínculo con cada nuevo día) y la afectiva (padre es el que ama y protege). No creo, por lo tanto, que las filiaciones que asientan sobre esas bases no biológicas puedan ser llamadas “ficciones”. Zannoni (1999) enseña que “el concepto de identidad filiatoria como referencia al presupuesto biológico no es suficiente para definir la proyección dinámica de esa identidad, entendida en cuanto al respeto de los vínculos paterno filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos (p. 431)”. Como ha dicho Bauman (2005) para mostrar la diversidad de la palabra identidad: “comprometerse con una sola identidad para toda la vida, o incluso menos que para toda la vida, aunque sea por un largo tiempo aún por venir, es arriesgado. Las identidades están para vestirlas y mostrarlas, no para quedarse con ellas y guardarlas” (p. 188).

De cualquier modo, este trabajo se refiere especialmente a la primera verdad mencionada, conocida alternativamente con las voces biológica o genética. Sin embargo, la mejor comprensión de esta afirmación exige distinguir el significado de las expresiones “origen genético” y “origen biológico”.

En su libro, Bauman (2005) señala que el origen genético se refiere a la llamada herencia genética, o patrimonio genético; el extraordinario progreso de la técnica ha favorecido el acceso al conocimiento de este origen desde que, cuando existe material indubitado, la probabilidad de llegar a la información exacta es hoy muy elevada. La expresión “origen biológico” abarca, además del dato genético, otros aspectos comprensivos de la vida (bio) de una persona, entre otros, los vínculos trabados, incluso, con otras personas (abuelos, hermanos, etc.), que integran su propia historia.

Ahora bien, tratándose de identidad biológica, los juicios de filiación comprometen el derecho de toda persona a conocer la identidad de origen. Según nuestro máximo Tribunal Nacional, “poder conocer su propia génesis, su procedencia; es aspiración connatural al ser humano, que incluyendo lo biológico lo trasciende”. (CSJN, 1990, Fallos 313:1.113).

Por eso, para facilitar ese derecho, el ordenamiento vigente ha eliminado el requisito de la posesión de estado para poder reclamar la paternidad después de la muerte.

Claro está, se debe tener un verdadero interés jurídico y no meramente histórico o abstracto. Así, por ej., fue acertada la decisión que rechazó la exhumación del cadáver peticionado por varias personas que, alegando calidad de descendientes de Carlos María de Alvear, que en el año 1815 fue Director Supremo de las Provincias Unidas, promovieron acción declarativa con el objeto de que se determine la filiación auténtica de José Francisco de San Martín; ello a partir de la idea transmitida por tradición oral de generación en generación en su familia, de que éste último, el Padre de la Patria, sería hijo, no de Juan de San Martín y Gregoria Matorras como se conoce, sino de Diego de Alvear y Ponce de León, padre de Carlos María, y de una joven cuyo nombre no precisan aunque señalan que pertenecería a la etnia guaraní y sería oriunda de Yapeyú, actual provincia de Corrientes. Mencionaron el derecho de identidad en sentido amplio y, en concreto, afirmaron que no pretenden usufructos patrimoniales, sino ejercer sus derechos a conocer y demostrar la verdad acerca de sus ascendientes, en nombre propio, como miembros de las generaciones actuales de su familia y como ciudadanos argentinos por la trascendencia histórica del asunto. (Cám. Nac. Apel. Civil., sala I, 2017, De Alvear).

La filiación biológica

1. Nociones preliminares.

El diccionario de la Real Academia española define la filiación (del latín filius- hijo) como la “procedencia de los hijos respecto a los padres”.

La doctrina jurídica ha esbozado definiciones que guardan similitud y, consecuentemente, se refieren a un “estado o vínculo jurídico de familia que deriva inmediatamente de la generación anterior con respecto al generado, o al hijo con sus progenitores”. (Famá, 2017, p.1). La autora plantea la sustancial evolución sufrida por el instituto a partir de la inclusión de las TRA (técnicas de reproducción asistida) y la necesidad de una regulación especial, las que claramente no resultan de aplicación al caso por lo que mantienen vigencia, más allá de alguna adecuación terminológica, los criterios tradicionales de doctrina y jurisprudencia anterior a la sanción del Código Civil y Comercial.

El Código Civil y Comercial vigente desde agosto de 2015 establece tres clases de filiación: biológica, por técnicas de reproducción médicamente asistida y por adopción. Por otro lado, la filiación puede ser matrimonial o extramatrimonial.

La filiación por naturaleza o biológica se sustenta en el dato genético; la aparición de procedimientos científicos que permiten establecer con certeza la realidad del vínculo biológico ha dado total claridad al régimen legal.

El art. 570 del Código Civil y Comercial expresa que, a falta de reconocimiento o del consentimiento previo en caso de técnicas de reproducción humana asistida, la filiación extramatrimonial queda determinada por sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

Fanzolatto (2007) afirma que “se trata de una acción declarativa de estado tendiente a obtener un pronunciamiento judicial para obtener un estado de familia” (p. 575). Su objeto versa sobre un título de estado de familia y presenta las características establecidas por los arts. 576, 712 y 713 del Código Civil y Comercial: irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, inalienabilidad e inherencia personal.

2. Legitimación activa y pasiva.

Conforme el art. 582, 2º párrafo, el hijo puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores; el parágrafo 4ª agrega que “estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo”.

Ahora bien, en los supuestos de muerte del progenitor, tema que preocupa a este trabajo, la acción de filiación debe ser deducida contra los herederos. En efecto, el art. 582 3º párrafo dispone: “En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus herederos”. 

3. Prueba.

a). Importancia de la prueba de ADN.

El Código Civil y Comercial admite cualquier medio probatorio, pero el art. 579 consagra la excelencia de la prueba genética como la “probatio probattisima”, que es lo mismo que afirmar que el juicio de filiación es hoy de neto corte pericial. En su libro, Famá (2017) menciona que los fundamentos del Proyecto que dieron base al código vigente explican que los avances de la medicina, en particular el perfeccionamiento de la genética, han obligado a revalorizar las pruebas de ADN en los juicios de filiación.

El derecho a la identidad como derecho humano y el gran desarrollo que ha tenido en el derecho argentino ha sido uno de los fundamentos más fuertes para revalorizar la prueba genética.

En esta línea, la doctrina señala que:

La relevancia de la identidad -que está integrada por varios elementos, entre ellos la verdad biológica como parte de la identidad en su faz estática- y el aludido desarrollo de la ciencia han tenido una influencia directa para que la prueba genética tenga mayor presencia en el texto civil de fondo que en su par anterior. (Herrera y Lamm, 2014, p.738).

Según un dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación: “las pruebas genéticas pueden determinar con un índice de certeza cercano al 100%, la inclusión o exclusión al vínculo jurídico por el cual se reclama”. (CSJN, 2010, A., J. E).

Asimismo, se señala que:

La técnica de ADN ha superado con creces los límites que tenían otras, muchas de ellas exclusivas para los diferentes tipos de indicios. No es meramente complementaria, sino un método principal y autosuficiente para arribar a una conclusión definitivamente positiva o negativa. Su utilización es universalmente aceptada en la comunidad científica y en los tribunales de nuestro país y del extranjero; se debe partir de las pruebas de seguridad que rodean la obtención del material, de la fiabilidad de la técnica usada, su aplicación correcta y adecuada en el caso concreto, la autoridad científica de los peritos intervinientes y los resultados que deben ser terminantes y fundados. (Famá, 2017, p. 629).

La cuestión reviste vital importancia en casos en los cuales la relación sexual que dio origen a la filiación no puede acreditarse de manera contundente por otros medios de prueba, porque se trató de una relación oculta en las que uno de los partícipes estaba casado con otra persona.

Frente a la prácticamente imposibilidad de obtener otras pruebas corroborantes, el resultado científico concluyente reviste un peso fundamental a la hora de determinar la relación filial y de garantizar el derecho a la identidad de quien la reclama. Su rechazo solo puede sustentarse en razones serias que lo justifiquen, es decir elementos ciertos comprobados que demostrasen el error o el inadecuado uso de los conocimientos científicos.

Por eso, el Código Civil y Comercial dispone expresamente en el art. 579: En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente. 

El art. 579 transcripto revaloriza la compulsividad de la prueba genética; se ha dicho que:

La nueva fórmula legislativa a los supuestos de impugnación y/o reclamación de filiación debe ser dirimente del examen sobre la prueba genética como prueba en el proceso y, además, obligatoria su realización como deber derivado del derecho del grupo social al conocimiento de la verdad histórica. Mas claro aún: “la prueba genética debe ser dirimente en todo juicio de filiación por naturaleza, y las personas estarán obligadas a someterse a ellas, por lo que el juez podrá y deberá ordenar el sometimiento a tales pruebas. (Lloveras, 2014, p. 183).

En consonancia con el carácter decisivo de la realización de la prueba de ADN, el art. 179 del Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de Mendoza textualmente dice: Contestada la demanda, vencido el plazo para hacerlo o en su caso resueltas las excepciones previas, el/la juez ordenará la realización de la prueba científica de ADN. Incorporados los resultados de esa prueba al expediente se dictará sentencia sin más trámite.

b) La prueba de ADN en el caso de filiación post mortem.

Determinada la importancia y necesidad de la realización de la prueba de ADN, hay que analizar, con qué material genético y en qué orden debe hacerse en el caso de la filiación post mortem.

Al respecto, el art. 580 del Código Civil y Comercial determina que: En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso.

Se coincide con Famá (2017), cuando entiende que, dado que de las normas transcriptas no surge un orden de prelación en la producción de la prueba, la secuencia para la obtención de la prueba genética queda librada al criterio del magistrado; criterio que, obviamente, tendrá que ver definitivamente con las circunstancias fácticas que la causa presente. 

La prueba genética sobre material cadavérico es una posibilidad que da un alto grado de certeza en la determinación de la filiación, por lo que se ha otorgado un peso determinante al resultado positivo obtenido en este examen aun cuando se trate de la única prueba producida en el juicio.

La inclusión expresa de la posibilidad de exhumación del cadáver despeja el dilema entre el derecho a la identidad y la preservación de la intimidad, la memoria y el honor del fallecido, así como el derecho de sus sucesores a que sean respetados y protegidos los restos mortales; dilema ya superado por nuestra doctrina y jurisprudencia.

Ante la posibilidad de que el cuerpo haya sido cremado (conscientemente o no, para imposibilitar la eventual producción de la prueba genética) con posterioridad a su sepultura, razonablemente, se considera la cremación del cadáver como un indicio grave en contra de la parte demandada.

c) La rendición de la prueba y la dilación indebida de los procesos.

Las maniobras dilatorias para rendir la prueba genética suelen multiplicarse en los casos de filiación post mortem. En ocasiones, los jueces ponen frenos a esas inconductas procesales. Así, se ha decidido que:

La negativa de la jueza a acceder a una nueva postergación del proceso para intentar, por tercera vez, la práctica de la prueba de ADN, frustrada en dos oportunidades previa por motivos imputables a las demandadas, estuvo justificada por la necesidad de conducir el proceso, sin nuevas dilaciones, hacia su finalización, es que, en la resolución que fijó la fecha del tercer turno para la extracción se dejó expresamente establecido que si alguno de los citados no comparecía y, por ese motivo, no se realizaba la prueba genética, se iba a continuar con el trámite. (Cám. de Ap. en lo Civil, Sala 2, Comercial, Laboral y de Minería de Santa Rosa, 2022, H. R. M.).

4. El nombre y el derecho a la identidad.

Aunque la acogida favorable de la acción de filiación trae aparejada el derecho al uso del apellido del progenitor demandado, es frecuente que el actor reclame mantener el apellido con el que es conocido y adicionar el de su progenitor. Este tipo de peticiones resultan de estricta justicia y han sido reconocidas en numerosos fallos, a fin de evitar inconvenientes relacionados con la identidad. La edad y grado de madurez del interesado, hace que deba darse prioridad al principio de la autonomía de la voluntad y al peso de la identidad en su faz dinámica. De hecho, es lo que ocurrió también en el caso que motivó el presente trabajo, el actor, joven ya profesional y conocido en el medio por el apellido de su madre, pidió mantener éste y adicionar el de su padre.

Conclusiones

1. Desde la perspectiva de los derechos fundamentales, la filiación se conecta fuertemente con el derecho a la identidad.

2. La filiación por naturaleza o biológica se mantiene como uno de los pilares del sistema de la filiación.

3. La obtención de un título de estado de hijo extramatrimonial después de la muerte del progenitor biológico enfrenta dificultades fácticas y procesales.

4. El ordenamiento jurídico y los jueces deben tender a la eliminación de esos obstáculos o como mínimo a su reducción.

5. La ciencia genética presta un apoyo invalorable a la consolidación del derecho fundamental a la identidad biológica también en los supuestos de muerte del progenitor.

6. La identidad biológica no impide que la persona finalmente reconocida por sentencia conserve el nombre que tenía al momento de iniciación del juicio, a los fines de conservar su identidad dinámica, si así lo peticiona.

7. La desinformación de la población sobre estos aspectos es aun significativa. Por eso, es importante la difusión de las reglas básicas que conducen el ordenamiento jurídico. 

8. La práctica en un estudio jurídico y la investigación del tema a través de la doctrina y la jurisprudencia permite acceder al conocimiento de uno de los problemas jurídicos relevantes para los destinatarios últimos de las normas, es decir, para las personas que encuentran sus derechos vulnerados.

Referencia Bibliográfica

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Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de Mendoza. (2018). Ley 9120

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