Introducción

Sin dudas, la entrada en vigencia del Decreto de necesidad y urgencia 70/2023 denominado “Bases para la reconstrucción de la economía argentina” acaecida el 29 de Diciembre de 2023 puso de relieve las tensiones propias entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, en atención a las facultades por parte de la Administración de dictar normas de carácter general. Es decir, se reestableció el debate acerca de este tipo de reglamentos como producto de la función administrativa.  

Cabe destacar que la utilización indiscriminada de decretos de necesidad y urgencia proyecto una imagen desfavorable acerca de los mismos, resultando a mi entender el caso más extremo (al menos, hasta el momento) el correspondiente al Decreto Nº83/2015, a partir del cual, el Poder Ejecutivo designó dos integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.  

Ahora, en el Artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional encontramos la recepción de la figura de los DNU. Esta normativa si bien establece que Poder Ejecutivo en ningún caso podrá emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad absoluta e insanable, al mismo tiempo lo faculta a emitir decretos por razones de necesidad y urgencia en el marco de circunstancias excepcionales que hicieren imposible seguir con la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. De este modo, se configura como una potestad excepcional y por lo tanto de interpretación restrictiva (1).  

Ahora, con respecto a las denominadas razones por necesidad y urgencia, estas constituyen sin dudas un concepto jurídico indeterminado. Cassagne sostiene que  las razones que justifican el dictado de un reglamento de esta especie, deben existir, simultáneamente, en una situación que se caracteriza por:  

a. Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado; o de grave riesgo social; en tal sentido la emisión del acto ha de ser inevitable o imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil, si no imposible, reparación ulterior.  

b. Una proporcionalidad adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento 

c. La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir grandes consecuencias comunitarias (2).   

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de distintos pronunciamientos (en particular a partir de la Reforma Constitucional de 1994) fue estableciendo su doctrina con respecto a este tipo de decretos. Así, en referencia a este carácter de excepcionalidad, el mismo fue definido como “la imposibilidad de dictar la ley mediante un trámite ordinario previsto por la Constitución”, lo cual tendrá lugar cuando “las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o traslado de los legisladores a la Capital Federal” (3)  Asimismo se ha sostenido que “el texto constitucional no hablita a concluir que la necesidad y urgencia del art. 99 inc. 3, sea la necesidad y la urgencia del Poder Ejecutivo en imponer su agenda, habitualmente de origen político circunstancial, sustituyendo al Congreso de la Nación en el ejercicio de la actividad legislativa que le es propia (4).” 

Fundamentos del DNU  

La decisión normativa del Estado no es un acto arbitrario sujeto solo a la voluntad del gobernante. Debe mantener su accionar dentro de los límites constitucionales, y debe dar explicaciones no solo de las causar que llevaron al decisor político a establecer esa normativa, si no también cuales son los resultados esperados, a futuro, por el hecho de tomar esa decisión. Es por ello que, por ejemplo,  las leyes de procedimiento administrativo prescriben como requisitos esenciales del acto administrativo no solo la causa y la motivación, sino también la finalidad . 

Con respecto al DNU 70/2023, si bien se prescribe la modificación de alrededor de trescientas normas a través de trescientos sesenta y seis artículos, vamos a hacer referencia en especial a aquellos fundamentos que, a los fines de este trabajo, permitirían enmarcar la decisión del Poder Ejecutivo de intervenir en el marco jurídico de la contratación en obligaciones de moneda extranjera.  

La citada normativa refiere que la República Argentina “se encuentra atravesando una situación de inédita gravedad, generadora de profundos desequilibrios que impactan negativamente en toda la población, en especial en lo social y económico”, destacándose “la necesidad de reconstruir la economía a través de la inmediata eliminación de barreras y restricciones estatales que impiden su normal desarrollo”.   

En este sentido, los fundamentos hacen hincapié en que  “las relaciones civiles también necesitan ser liberadas de regulaciones paternalistas excesivas” citando, por ejemplo, que con la unificación del Código Civil y Comercial de la Nación  se incluyeron “normas imperativas que impiden a las partes decidir sobre la forma, contenido y ejecución de los contratos, llegando algunas veces a imponer requisitos desmesurados para la validez de esos acuerdos”. Luego de mencionar a: “los inconvenientes y penurias que el exceso de regulación normativa han aparejado en las convenciones privadas”, el Poder Ejecutivo entiende que “es preciso respetar la voluntad de los ciudadanos de pactar las formas de cancelación de sus obligaciones de dar sumas de dinero, sin distinción del curso legal o no de la moneda que se determine, sin que pueda el deudor o el juez que eventualmente intervenga obligar al acreedor a aceptar el pago en una moneda diferente, salvo pacto en contrario”. 

Sobre este punto, en resulta necesario hacer referencia a la situación actual que promueve puntualmente la reforma en este aspecto y su impacto directo en la sociedad.   

Regulación de las Obligaciones en moneda extranjera en el CCyCN 

La sanción del Código Civil y Comercial (promulgado Ley 26.994), dio respuesta a una demanda no sólo por parte del campo del Derecho y sus operadores, si no de la sociedad en su conjunto; era necesaria una reforma integral de las instituciones, el reconocimiento de distintos derechos por parte de la legislación (muchos de los cuales persistían sólo como precedentes de jurisprudencia) y la modernización de sus elementos en cuanto a las relaciones de los particulares. No obstante a ello, durante los nueve años transcurridos de su entrada en vigencia, el texto legal no resultó ajeno a críticas y propuestas de modificaciones;  El examen de algunos de sus institutos al momento de ser aplicados a los casos concretos manifestó que, ante vaguedades, ambigüedades o contradicciones, ciertas disposiciones del Código podían ser objeto de tacha de inconstitucionalidad. Entre estas disposiciones, cabe mencionar a la regulación en materia de obligaciones contraídas en moneda extranjera:   

Artículo 765 : La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.  

Artículo 766: Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.  

En palabras de Bueres, se trató de una “suerte de intento de pesificar todas las obligaciones dinerarias” (5). No es dable desconocer que la verdadera intención del legislador con la sanción del artículo 765 así redactado, no fue otra que restringir la utilización de la moneda extranjera y que se trata de una norma vinculada netamente  a la política económica dictada por razones de interés general. Sin dudas, estamos ante una norma de coyuntura, pero inserta en un código de fondo (6).     

La contratación en moneda extranjera (sobre todo en dólares) forma parte de nuestra cultura de ahorro y no caben dudas que la intención del legislador fue desalentar el uso de esta moneda con el objeto de fortalecer a la moneda nacional en un marco excepcional.  Ahora, de la lectura del artículo 765 CCYCN en su redacción original cabe preguntarse:   ¿ se trata de una norma supletoria o imperativa?, ¿contempla una obligación alternativa o facultativa?, ¿ la regulación es de una obligación de género o de una obligación dineraria?; estos y otros equívocos se desprenden de la lectura del texto de la ley y que doctrina y jurisprudencia, a la fecha, devienen en serias contradicciones, con la pertinente afectación en los alcances de las relaciones patrimoniales. 

El ejemplo más notorio acerca cómo se ve afectada la seguridad jurídica de los contratantes en el marco brindado por el CCYCN ( y que desde el 29 de diciembre de vería modificado por lo establecido en el DNU) es con respecto al tipo de cotización se tendrá en cuenta al momento de la cancelación de obligación.  A la fecha, la Justicia se ha expedido en relación a tres tipos de cambio distintos con respecto a la cancelación de obligaciones contraídas en dólares condenando su pago pesos : al tipo de cambio denominado “Dólar MEP” (7) ,  al tipo  “Dólar Solidario” (8).

En este contexto, la posibilidad de brindarle al deudor de desobligarse en la moneda que más le convenga, no sólo afectaría la integridad de pago, si no que tornaría ilusorio el pacto en moneda extranjera (9).  Es por ello que la identidad entre lo debido y lo pagado hace a la esencia del cumplimiento y el deudor se libera solamente abonando lo pactado y no otra cosa. Por lo tanto, si el deudor se obligó en moneda extranjera, entonces solo se libera pagando moneda extranjera, y el acreedor no se encuentra obligado a aceptar en pago una moneda o una especie distinta a la que es debida (10) . 

De modo tal, que con la redacción del Código Civil y Comercial, la norma permite a los deudores especular con la moneda a utilizar para cancelar sus compromisos en detrimento del acreedor, es decir, el legislador otorga un privilegio a partir del cual podría verse afectada la equivalencia de las prestaciones que deben regir todo contrato. Asimismo, también cabe mencionar que los acreedores bancarios se encontrarían en mejores condiciones que los acreedores “no bancarizados”, atento que conforme el artículo 1390, que regula el contráto de depósito,  el deudor (el banco)  tiene la  obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto. 

Si bien una somera interpretación de esta disposición parecería dar lugar al aforismo “el que depositó moneda extranjera recibirá moneda extranjera,  el que depositó moneda de curso legal, recibirá moneda de curso legal”, no sólo se respeta el principio de identidad de pago, si no que en estos contratos la moneda extranjera es considerada moneda (por ende, por ejemplo, puede devengar intereses en moneda extranjera) y da lugar a la prescripción del artículo 766 del CCYCN.  Asimismo, en relación al contrato de descuento bancario, Barreira Delfino sostiene que también cabe la inquietud plasmada alrededor del 765 CCyCN  (11). Es así como la regulación establecida imprime distintas restricciones o condicionamientos a las libertades de contratación, perjudicando no sólo la situación de aquellos acreedores de prestaciones en curso de ejecución (sean concertadas de manera previa o posteriormente a la sanción de la Ley 26.944), sino también la concreción de futuras contrataciones en moneda extranjera ante un endeble marco de Seguridad Jurídica. 

Reforma a través del DNU 70/2023 

El Derecho como instrumento de cambio debe responder a las necesidades de la sociedad, aunque también puede promover reformas que impliquen cambios en los hábitos de la población y que impongan nuevos objetivos. Ello siempre en atención a las circunstancias sociales y económicas, así como a los principios e instituciones que resultan estructurales de una comunidad.  

En esta línea, y conforme los fundamentos citados en el acápite II, a través del DNU 70/2020 se establece la siguiente reforma en lo que respecta a la cancelación de las obligaciones en moneda extranjera.   

Artículo 250.- Sustitúyese el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la Ley N° 26.994 y sus modificatorias por el siguiente: 

“Artículo 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país. El deudor solo se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada. Los jueces no pueden modificar la forma  de pago o la moneda pactada por las partes.” 

Artículo 251.- Sustitúyese el artículo 766 del Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la Ley N° 26.994 y sus modificatorias por el siguiente: 

“Artículo 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene.”  

Desde el 29 de diciembre de 2023, este es el marco normativo establecido por el Poder Ejecutivo a partir de las cuales son concertadas todas aquellas contrataciones en moneda extranjera. Al menos, hasta que sea la Justicia quien se pronuncie acerca de su inconstitucionalidad o el DNU no resulte convalidado por parte del Congreso Nacional.    Las diferencias con lo regulado en el Artículo 765 del Código Civil y Comercial resultan notorias y ello es consistente  con los fundamentos esgrimidos por el decreto y con el perjuicio que esta regulación infringía a los particulares.  

Conclusión

En un Estado de Derecho, toda contratación debe ser protegida independientemente de las motivaciones particulares lícitas que tengan por objeto las partes al momento de optar por determinada moneda. Bajo el concepto de la Seguridad Jurídica, las decisiones individuales y las relaciones jurídicas se basan en  la expectativa de que el marco legal, en tanto conjunto de  normas y procesos,  resulta estable, predecible y confiable,  y así lo seguirá siendo.  Como se expusiera precedentemente, el artículo 765 CCyCN en su redacción originaria constituía una disposición de coyuntura, la cual podría resultar razonable en el marco de una normativa de emergencia, pero no en una legislación de fondo, cuya vocación de permanencia debe reglar derechos y obligaciones en todo tiempo y circunstancia. Ahora bien, cabe concluir que a través del DNU 70/2023 se modifica la legislación fondo a través de una normativa de emergencia dispuesta por la Administración Nacional. 

Gordillo sostiene que  “el decreto de necesidad y urgencia cumple el rol de expresar la voluntad política y el compromiso político de la rama ejecutiva y le tira al Parlamento una suerte de proyecto de ley políticamente compulsivo.” (12) ,  afirmando que, en la práctica “opera como una forma de presión política del Poder Ejecutivo sobre el Congreso, ante la opinión pública, obligándolo en cierto modo a pronunciarse” (13) . 

Ahora, en base efecto vinculante para los particulares que tiene el DNU a partir de su vigencia  ¿es posible determinar que se trata de un “derecho de transitoriedad”, al que el Poder Ejecutivo se haya facultado a ejercer hasta tanto sean convocadas sesiones ordinarias o extraordinarias en el Poder Legislativo?  Cabría preguntarse asimismo acerca de los efectos de todas aquellas convenciones entre particulares concertadas a partir del 29 de diciembre de 2023 gozan del citado marco protectorio por parte del Estado (sea a través de las Leyes, de la Justicia o incluso de la Administración que en este caso ejerce funciones normativas). 

Referencias

1 CASSAGNE, Juan Carlos. “Derecho Administrativo”, T. I,  8º Ed, Abeledo Perrot, 2006. P.194 

2 CASSAGNE, op. Cit. P.195.  

3 Consumidores Argentinos c/ EN - PEN - Dto.558/02-SS - ley 20.091, CSJN, 19/05/2010 4 Consumidores Argentinos c/ EN - PEN - Dto.558/02-SS - ley 20.091, CSJN, 19/05/2010 

4 PEREZ BOURBON, Héctor, “Manual de Técnica Legislativa”, Educa, 1º Edición, Buenos Aires 2008. P. 175 

5 Bueres , Alberto. Codigo civil y comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado. Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2015, p. 482 

6 CASTRO, Mariela Beatriz. Orden público versus autonomía de la voluntad,  ponencia presentada en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UNS, del 01 al 03 de Octubre de 2015, Bahía Blanca. Disponible en la web oficial de las XXV Jornadas de Derecho Civil, UNS en  https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/09/Castro_ORDEN-PUBLICO.pdf (documento digital, p.8)  

 7 “O,S.A. y otros c/ B, A.G. s/ Atribución de uso de vivienda Familiar” CNCIV, Sala L, 05/11/2020 

 8 “Fideicomiso de Recuperación Crediticia c/ Yoma Emir Fuad y Otro s/ Ejecutivo”, CNCom, Sala A, 19/10/2020 

9 GAGLIARDO, Mariano, "Tratado de obligaciones según el Código Civil y Comercial" t. 1, Buenos Aires, Editor Zavalía, 2015, p. 253. citado por TRIGO REPRESAS, Félix A., “Orden público en el derecho de las obligaciones” LA LEY 24/11/2015, 1 ;  LA LEY 2015-F, 1029 (AR/DOC/4008/2015 p.6) 

10 “Frapil S.A. c/Chasanoro S.A. –Ordinario- Consignación”, Juzg 1ª Inst Civ Com, 02/02/2018, Córdoba  

11 BARREIRA DELFINO, Eduardo . Contratos Bancarios, Incidencias del CCyC , 1º edición HAMURABBI, Buenos Aires 2015,p.193 

 12 GORDILLO, Agustin, “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas:  Parte general”,  1a ed. - Buenos Aires : Fundación de Derecho Administrativo, 2017. P. VII-20 

13 GORDILLO, Agustín, Op. Cit, P. VII- 32